Міжнародні санкції впливають на широке коло осіб від конкретних компаній та їхніх бенефіціарів до цілих секторів економіки певних країн. Аби правильно вибудувати роботу із контрагентами і не наражатись на небезпеку, необхідно розуміти існуючі санкційні механізми та можливі інструменти захисту від недоброчесних контрагентів. Наприклад, здійснення транзакцій у доларах США або наявність судових справ нерезидента на території США є одними з ознак зв’язку з США. Наявність такого зв’язку з США уможливлює застосування санкцій з боку OFAC до юрособи, зареєстрованої навіть в Україні.
Санкції США та ознаки зв’язку з США для нерезидентів
Найбільш впливовими та поширеними санкціями з боку США є санкції, які запроваджує Управління контролю за іноземними активами Міністерства фінансів США (OFAC). Ці санкції є такими ефективними через фактичне поширення на необмежене коло осіб в будь-яких юрисдикціях та добре опрацьований і прописаний механізм відповідальності за їх порушення. Санкції OFAC передбачають штраф у розмірі до 300 000 доларів США або у розмірі, що не перевищує подвійну суму транзакції, вчиненої на порушення санкцій. Передбачена також кримінальна відповідальність у вигляді позбавлення волі терміном до 20 років або штраф до одного мільйона доларів США.
До резидента іншої країни санкції OFAC застосовуються, якщо:
- до нього застосовані первинні санкції OFAC – цільові, секторальні санкції, або він є резидентом країни або регіону, до якого застосовано комплексні санкції,
- до нього застосовані вторинні санкції за співпрацю із особами, на які накладено первинні санкції,
- нерезидент має певний рівень зв’язку з США. Ознаками зв’язку з США можуть бути:
- наявність зареєстрованих у США вертикально пов’язаних осіб – холдинг, дочірнє підприємство, кінцевий бенефіціар,
- здійснення фінансових операцій із контрагентами із США,
- здійснення фінансових операцій, які стосуються товарів і послуг американського походження,
- здійснення фінансових операцій у доларах США,
- судові провадження за участю нерезидента на території США.
- нерезидент надає допомогу чи сприяє здійсненню транзакцій з підсанкційними особами.
Також, необхідно враховувати, що українське законодавство містить механізми імплементації міжнародних санкцій. Наприклад, накладення санкцій ООН або ЄС може на рівні України призвести до накладення персональних спеціальних економічних санкцій або застосування певних заборонних механізмів галузевого законодавства на рівні України (наприклад, заборона для юросіб країни-агресора брати участь у публічних закупівлях чи приватизації).
Санкції застосовуються не тільки до осіб, прямо зазначених в санкційних списках. Небезпеку також становлять і компанії, пов’язані з ними. Для виявлення таких осіб, на яких поширюються санкції, та яких водночас нема у санкційних списках, використовують критерії володіння та контролю.
У випадку санкцій США володіння та контроль визначаються так:
володіння:
- 50% або більше акцій або інших корпоративних прав належать підсанкційній особі або кільком підсанкційним особам. Якщо двом підсанкційним особам належить по 25% капіталу компанії, не зазначеної в санкційних списках, то компанія автоматично вважається підсанкційною,
- правило 50% застосовується каскадно: якщо особа “Х” володіє 50% компанії “А”, а компанія “А” володіє 50% компанії “B”, то компанія “А” автоматично підпадає під санкції, оскільки нею володіє підсанкційна особа “Х”, а компанія “B” автоматично підпадає під санкції, оскільки 50% її капіталу належить компанії “А”.
контроль: наразі прямо не передбачено, однак, враховуючи широке тлумачення OFAC положень американського санкційного законодавства, ми не виключаємо, що OFAC з часом впровадить відповідні критерії. Особливо цей сценарій вірогідний, якщо буде виявлено, що ця прогалина призводить до суттєвого обходу санкцій.
Міжнародні санкції США (OFAC): на що звернути увагу нерезидентам
Україна перебуває у епіцентрі санкційного торнадо: виступає ініціатором запровадження санкцій та накладає їх самостійно. Як мимовільно не потрапити у санкційний вихор, руйнівну силу якого для бізнесу важко переоцінити?
- Перевіряти контрагентів на включення до санкційних списків та делістинг з санкційних списків. Повний цикл санкційного аудиту має також включати перевірку у санкційних списках національного рівня.
Ризики сконцентровані саме у базі діючих та потенційних контрагентів. Понад усе треба звернути увагу на санкційний комплаєнс, повноцінну, системну та регулярну перевірку контрагентів.
Підсанкційний контрагент – це:
відмова в обслуговуванні банківських рахунків,
неможливість працювати з американськими та європейськими контрагентами,
застосування вторинних санкцій,
притягнення до фінансової та кримінальної відповідальності.
Як вчасно розпізнати ризики та мінімізувати наслідки співпраці з підсанкційними особами
Запит на розбудову департаментів етики та комплаєнсу стабільно зростає пропорційно до ризиків. У межах найпростішої версії комплаєнс-контролю варто звернути увагу на:
перевірку та підтримку в актуальному стані структури власності контрагентів,
перевірку застосування цільових санкцій щодо менеджменту контрагента та його бенефіціара,
перевірку історичних змін у структурі власності контрагента,
перевірку структури платежів.
Крім того, зараз як ніколи, стає актуальною проблема втрати контролю над активами, розташованими на тимчасово окупованих територіях. Необхідно звернути увагу на належну фіксацію факту втрати контролю над майном на тимчасово окупованій території:
«Якщо ваша компанія володіє активами, які розташовані на тимчасово окупованих територіях та щодо яких втрачено контроль, необхідно належним чином зафіксувати такі факти. Наприклад, звернутися до правоохоронних органів із заявою про вчинення кримінального правопорушення. Це мінімізує ризик застосування до вас будь-яких вторинних санкцій у зв’язку з тим, що ваше майно може використовуватись представниками країни-агресора».
Договірні механізми захисту договірних механізмів на різних етапах угоди
У контрактах можна передбачити наступні моменти:
- надання контрагентом гарантій щодо відсутності співпраці або будь-яких зв’язків з підсанкційними особами,
- відповідальність контрагента за порушення таких гарантій, наприклад, у розмірі, який би покривав ваші витрати у зв’язку з санкційними провадженнями та на сплату санкційних штрафів;
- право вашої компанії в односторонньому порядку розірвати договір у разі виявлення таких порушень.
Санкційний due diligence продавця та цільової компанії перед інвестиційними угодами
Перед укладенням інвестиційних угод рекомендуємо провести перевірку щодо наступних ризиків:
- застосування санкцій щодо кожної компанії, керівника та будь-якої іншої особи з усієї корпоративної структури продавця та цільової компанії;
- наявність ризикових з точки зору санкційного комплаєнсу транзакцій серед вже виконаних угод – наявність складних схем платежу, поставок товарів, здійснення транзакцій на території країн, щодо яких введено комплексні санкції;
- непов’язані особи надають поруку за значними фінансовими зобов’язаннями цільової компанії;
- структурування платежів по вже укладеним, але ще не виконаним угодам.
Маскування та обхід санкцій: огляд міжнародної практики та типові механізми
Продовження договорів, укладених до включення у санкційний список
Завдяки цій лазівці протягом 2014 р. – 2020 р. компанії з Франції, Німеччини, Італії та інших країн ЄС поставили російським оборонним підприємствам зброю та її комплектуючі приблизно на 350 млн. євро.
Рішення Ради ЄС №2014/512/CFSP передбачало ембарго на постачання товарів військового призначення. Однак це рішення містило виключення щодо виконання угод, укладених до 01 серпня 2014 р. Тобто якщо угода укладена до вищевказаного строку, але потім сторони вирішили внести зміни до неї, то фактично такі дії не порушували вимоги вищевказаного рішення Ради ЄС.
Використання проміжного покупця
Відповідно до рішення Ради ЄС №692/2014 резиденти ЄС не мають право експортувати на територію Криму товари енергетичного сектору. В 2015 р. та 2016 р. Концерн Siemens поставив електричні турбіни російській компанії для використання на електростанції в Краснодарському регіоні. Однак після отримання турбіни були передані іншій російській компанії і використані для ремонту Балаклавської і Таврійської ТЕС в тимчасово окупованому Криму.
Товари подвійного призначення
Рішення Ради ЄС №833/2014 забороняло експорт товарів подвійного призначення, якщо кінцевим отримувачем таких товарів є підприємства російського оборонного комплексу або якщо такі товари будуть використані для військових цілей. Однак це рішення дозволяло експортувати такі товари, якщо вони будуть використані для не військових цілей.
Резиденти ЄС укладали договори з компаніями-посередниками, які вказували, що вони не є підприємствами російського оборонного комплексу та не будуть використовувати їх у військових цілях. Після отримання таких товарів ці компанії посередники перепродавали такі товари російським підприємствам, які виробляли зброю.
Зміна виду діяльності
Рішення Ради ЄС №833/2014 також передбачає заборону на експорт технологій та обладнання, призначених для розробки нафтових або сланцевих родовищ в тому числі на території Арктики.
До 2014 р. Норвезька компанія Statoil співпрацювала із Роснафтою щодо розробки саме таких родовищ. Після впровадження санкцій Statoil змінила предмет своїх послуг на розробку нетрадиційних вапнякових родовищ. Statoil продовжувала експорт тих самих технологій та товарів Роснафті однак формально не порушувала рішення Ради ЄС оскільки здійснювала не підсанкційний вид діяльності.
Що можна зробити, якщо контрагент потрапив у список санкцій після укладання контракту
Виключення з санкцій
Необхідно перевірити рішення відповідного органу про запровадження санкцій на предмет заборонених транзакцій та будь-яких виключень. Наприклад, наявність гуманітарного елементу або виключень щодо виконання договорів, укладених до впровадження санкцій тощо.
Наявність генеральної або спеціальної ліцензії
OFAC регулярно випускає нові та продовжує вже існуючі генеральні ліцензії, які дозволяють необмеженому колу осіб здійснювати певні типи трансакцій з підсанкційними особами. Якщо це передбачено відповідним санкційними механізмами, ви можете звернутись до місцевого регулятора із вимогою надати спеціальну ліцензію на виконання конкретної транзакції.
Місцеве законодавство містить «no claims clause»
Наприклад, відповідно до рішення Ради ЄС №45/2014 відповідні підсанкційні особи не можуть пред’являти будь-які вимоги про компенсації, стягнення штрафів, відшкодування збитків тощо у зв’язку з будь-яким невиконанням іншою стороною договору, якщо таке невиконання виникло через виконання відповідних санкційних вимог.
Розірвання договору
Перевірити положення договору та законодавства, відповідно до якого укладено договір, і якщо це можливо, звернутись до суду із вимогою розірвати договір. Наприклад, в Україні в такому випадку сторона, до якої не застосовані санкції, могла б звернутись до суду і посилатись на істотну зміну обставин, якими сторони керувались при укладенні відповідного договору.
Форс-мажор
Якщо розірвання договору неможливе з будь-яких причин, то радимо перевірити положення застосовного права та договору щодо (1) форс-мажорних обставин, (2) порядку повідомлення про їх настання, (3) переліку зобов’язань, які можна не виконувати у зв’язку з форс-мажорними обставини, та (4) протягом якого строку можна не виконувати такі зобов’язання.