Международные санкции влияют на широкий круг лиц от конкретных компаний и их бенефициаров в целые сектора экономики определенных стран. Чтобы правильно выстроить работу с контрагентами и не подвергаться опасности, необходимо понимать существующие санкционные механизмы и возможные инструменты защиты от неблагополучных контрагентов. К примеру, осуществление транзакций в долларах США или наличие судебных дел нерезидента на территории США являются одними из признаков связи с США. Наличие такой связи с США позволяет применение санкций со стороны OFAC к юрлицу, зарегистрированному даже в Украине.
Санкции США и признаки связи с США для нерезидентов
Наиболее влиятельными и распространенными санкциями со стороны США являются санкции, вводимые Управлением контроля за иностранными активами Министерства финансов США (OFAC). Эти санкции так эффективны из-за фактического распространения на неограниченный круг лиц в любых юрисдикциях и хорошо проработан и прописан механизм ответственности за их нарушение. Санкции OFAC предусматривают штраф в размере до 300 000 долларов США или в размере, не превышающем двойную сумму транзакции, совершенной в нарушение санкций. Предусмотрена также уголовная ответственность в виде лишения свободы сроком до 20 лет или штраф до одного миллиона долларов США.
К резиденту другой страны санкции OFAC применяются, если:
- к нему применены первичные санкции OFAC — целевые, секторальные санкции или он является резидентом страны или региона, к которому применены комплексные санкции,
— к нему применены вторичные санкции за сотрудничество с лицами, на которые наложены первичные санкции,
— нерезидент имеет определенный уровень связи с США. - Признаками связи с США могут быть:
наличие зарегистрированных в США вертикально связанных лиц – холдинг, дочернее предприятие, конечный бенефициар,
— осуществление финансовых операций с контрагентами из США, - — осуществление финансовых операций, относящихся к товарам и услугам американского происхождения,
- осуществление финансовых операций в долларах США,
- судебные разбирательства с участием нерезидента на территории США.
- нерезидент оказывает помощь или способствует осуществлению транзакций с подсанкционными лицами.
Также необходимо учитывать, что украинское законодательство содержит механизмы имплементации международных санкций. Например, наложение санкций ООН или ЕС может на уровне Украины привести к наложению персональных специальных экономических санкций или применению определенных запретительных механизмов отраслевого законодательства на уровне Украины (например, запрет для юрлиц страны-агрессора участвовать в публичных закупках или приватизации).
Санкции применяются не только к лицам, прямо указанным в санкционных списках. Опасность также представляют и компании, связанные с ними. Для выявления таких лиц, на которых распространяются санкции, и которых нет в санкционных списках, используют критерии владения и контроля.
В случае санкций США владение и контроль определяются следующим образом:
владение:
50% или более акций или других корпоративных прав принадлежат подсанкционному лицу или нескольким подсанкционным лицам. Если двум подсанкционным лицам принадлежит по 25% капитала компании, не указанной в санкционных списках, компания автоматически считается подсанкционной,
правило 50% применяется каскадно: если лицо «Х» владеет 50% компании «А», а компания «А» владеет 50% компании «B», то компания «А» автоматически подпадает под санкции, поскольку им владеет подсанкционное лицо «Х» , а компания “B” автоматически подпадает под санкции, поскольку 50% ее капитала принадлежит компании “А”.
контроль:
пока прямо не предусмотрено, однако, учитывая широкое толкование OFAC положений американского санкционного законодательства, мы не исключаем, что OFAC со временем внедрит соответствующие критерии. Особенно этот сценарий возможен, если будет обнаружено, что этот пробел приводит к существенному обходу санкций.
Международные санкции США (OFAC): на что обратить внимание нерезидентам
Украина находится в эпицентре санкционного торнадо: выступает инициатором введения санкций и налагает их самостоятельно. Как самопроизвольно не попасть в санкционный вихрь, разрушительную силу которого для бизнеса трудно переоценить?
Проверять контрагентов на включение в санкционные списки и делистинг из санкционных списков. Полный цикл санкционного аудита также должен включать проверку в санкционных списках национального уровня.
Риски сконцентрированы именно на базе действующих и потенциальных контрагентов. Больше всего нужно обратить внимание на санкционный комплаенс, полноценную, системную и регулярную проверку контрагентов.
Подсанкционный контрагент – это:
отказ в обслуживании банковских счетов,
невозможность работать с американскими и европейскими контрагентами,
применение вторичных санкций,
привлечения к финансовой и уголовной ответственности.
Как вовремя распознать риски и минимизировать последствия сотрудничества с подсанкционными лицами
Запрос на развитие департаментов этики и комплаенса стабильно растет пропорционально рискам. В рамках простейшей версии комплаенс-контроля следует обратить внимание на:
проверку и поддержку в актуальном состоянии структуры собственности контрагентов,
проверку применения целевых санкций по менеджменту контрагента и его бенефициара,
проверку исторических изменений в структуре собственности контрагента,
проверку структуры платежей
Кроме того, сейчас как никогда становится актуальной проблема потери контроля над активами, расположенными на временно оккупированных территориях. Необходимо обратить внимание на надлежащую фиксацию факта потери контроля за имуществом на временно оккупированной территории:
«Если ваша компания владеет активами, которые расположены на временно оккупированных территориях и относительно которых потерян контроль, необходимо должным образом зафиксировать такие факты. Например, обратиться в правоохранительные органы с заявлением о совершении уголовного преступления. Это минимизирует риск применения к вам каких-либо вторичных санкций в связи с тем, что ваше имущество может использоваться представителями страны-агрессора».
Договорные механизмы защиты договорных механизмов на разных этапах соглашения
В контрактах можно предусмотреть следующие моменты:
предоставление контрагентом гарантий относительно отсутствия сотрудничества или каких-либо связей с подсанкционными лицами,
ответственность контрагента за нарушение таких гарантий, например, в размере, который покрывал бы ваши расходы в связи с санкционными производствами и на уплату санкционных штрафов;
право вашей компании в одностороннем порядке расторгнуть договор при выявлении таких нарушений.
Санкционный due diligence продавца и целевой компании перед инвестиционными соглашениями
Перед заключением инвестиционных соглашений рекомендуем провести проверку относительно следующих рисков:
- применение санкций в отношении каждой компании, руководителя и любого другого лица со всей корпоративной структуры продавца и целевой компании;
— наличие рисковых с точки зрения санкционного комплаенса транзакций среди уже выполненных соглашений – наличие сложных схем платежа, поставок товаров, осуществление транзакций на территории стран, в отношении которых введены комплексные санкции;
— несвязанные лица предоставляют поручительство по значительным финансовым обязательствам целевой компании;
— структурирование платежей по уже заключенным, но еще не исполненным сделкам.
Маскировка и обход санкций: обзор международной практики и типовые механизмы
Продление договоров, заключенных к включению в санкционный список
Благодаря этой лазейке в течение 2014 г. – 2020 г. компании из Франции, Германии, Италии и других стран ЕС поставили российским оборонным предприятиям оружие и его комплектующие примерно на 350 млн. евро.
Решение Совета ЕС №2014/512/CFSP предусматривало эмбарго на поставку товаров военного назначения. Однако это решение содержало исключение относительно выполнения соглашений, заключенных до 01 августа 2014 г. То есть, если соглашение заключено до вышеуказанного срока, но затем стороны решили внести изменения в него, то фактически такие действия не нарушали требования вышеуказанного решения Совета ЕС.
Использование промежуточного покупателя
Согласно решению Совета ЕС №692/2014, резиденты ЕС не имеют права экспортировать на территорию Крыма товары энергетического сектора. В 2015 г. и 2016 г. Концерн Siemens поставил электрические турбины российской компании для использования на электростанции в Краснодарском регионе. Однако после получения турбины были переданы другой российской компании и использованы для ремонта Балаклавской и Таврической ТЭС во временно оккупированном Крыму.
Товары двойного назначения
Решение Совета ЕС №833/2014 запрещало экспорт товаров двойного назначения, если конечным получателем таких товаров являются предприятия российского оборонного комплекса или такие товары будут использованы для военных целей. Однако это решение позволяло экспортировать такие товары, если они будут использованы для не военных целей.
Резиденты ЕС заключали договоры с компаниями-посредниками, которые указывали на то, что они не являются предприятиями российского оборонного комплекса и не будут использовать их в военных целях. После получения таковых продуктов эти компании посредники перепродавали такие продукты русским компаниям, которые производили орудие.
Смена вида деятельности
Решение Совета ЕС №833/2014 также предусматривает запрет на экспорт технологий и оборудования, предназначенных для разработки нефтяных или сланцевых месторождений, в том числе на территории Арктики.
До 2014 г. Норвежская компания Statoil сотрудничала с Роснефтью по разработке именно таких месторождений. После введения санкций Statoil сменила предмет своих услуг на разработку нетрадиционных известняковых месторождений. Statoil продолжала экспорт тех же технологий и товаров Роснефти, однако формально не нарушала решение Совета ЕС, поскольку осуществляла не подсанкционный вид деятельности.
Что можно сделать, если контрагент попал в список санкций после заключения контракта
Исключение из санкций
Необходимо проверить решение соответствующего органа о введении санкций на предмет запрещенных транзакций и исключений. Например, наличие гуманитарного элемента или исключений по выполнению договоров, заключенных к внедрению санкций и т.п.
Наличие генеральной или специальной лицензии
OFAC регулярно выпускает новые и продолжает уже существующие генеральные лицензии, позволяющие неограниченному кругу лиц совершать определенные типы трансакций с подсанкционными лицами. Если это предусмотрено соответствующими санкционными механизмами, вы можете обратиться к местному регулятору с требованием предоставить специальную лицензию на выполнение конкретной транзакции.
Местное законодательство содержит «no claims clause»
Например, в соответствии с решением Совета ЕС №45/2014 соответствующие подсанкционные лица не могут предъявлять какие-либо требования о компенсации, взыскании штрафов, возмещении убытков и т.п. в связи с каким-либо неисполнением другой стороной договора, если такое неисполнение возникло из-за исполнение соответствующих санкционных требований.
Расторжение договора
Проверить положения договора и законодательства, согласно которому заключен договор, и, если это возможно, обратиться в суд с требованием расторгнуть договор. Например, в Украине в таком случае сторона, к которой не применены санкции, могла бы обратиться в суд и ссылаться на существенное изменение обстоятельств, которыми стороны руководствовались при заключении соответствующего договора.
Форс-мажор
Если расторжение договора невозможно по каким-либо причинам, то советуем проверить положения применимого права и договора относительно (1) форс-мажорных обстоятельств, (2) порядка уведомления об их наступлении, (3) перечня обязательств, которые можно не выполнять с форс-мажорными обстоятельствами, и (4) в течение какого срока можно не выполнять такие обязательства.
